快必煽動案上訴失敗 陳文敏：判詞值得商榷 港毋須參考普通法發展說不通

編按：港大法律學院客席教授陳文敏就上訴庭的判詞，接受《法庭線》訪問。本文中，記者分兩部分整理判詞相關段落的內容，以及陳的看法，讓讀者容易掌握。

上訴庭：本港煽動罪非普通法
毋須跟英樞密院裁決

上訴庭上周四（7 日）頒布的判詞指，煽動罪是普通法抑或成文法罪行，取決於法庭該如何詮釋立法條文，以及本港煽動罪發展歷史。上訴庭同意，據現時普通法發展，煽動暴力的意圖（incitement to violence）是煽動罪的必要罪行元素；指在成文法的介入前，本港的煽動罪作為普通法罪行，亦會包含煽暴意圖作為必要元素。

惟上訴庭指，香港於 1938 年訂立的《煽動條例》、即現時《刑事罪行條例》下煽動罪的前身，並未包含煽暴意圖作為煽動意圖，並引 1952 年「大公報案」，指可得出兩個觀點，即 1938 年《煽動條例》取代了普通法煽動罪；而當時煽動暴力的意圖，並非法定罪行元素。

判詞續指，1938 年《煽動條例》訂出甚麼構成煽動意圖、罪行及刑罰，「強烈指出普通法下煽動罪不再適用」，認為立法原意必然為訂立一條完全、完整的新法例。

判詞引述譚得志一方爭議，英國樞密院 2023 年 10 月就千里達「Vijay Maharaj 案」的裁決，是目前普通法有關煽動罪最新及權威性的判詞，又指千里達與本港煽動罪條文寫法相近，認為法庭應依照此案例判案。不過上訴庭指對該案在本港是否適用「有保留」。

判詞指，有關煽暴意圖是必要罪行元素的看法，僅是樞密院判詞中的「附帶意見」（obiter dictum），又指該看法僅適用於千里達的煽動罪；若在本港煽動罪中加入煽暴元素，「將與其立法原意完全相反」。

陳文敏：判詞指港毋須參考普通法發展
「是說不通的」

陳文敏指，他認為上訴庭判詞「值得商榷」，而指英國樞密院判詞不適用的理據「薄弱」。他首先指出在回歸後，樞密院判詞對香港固然無約束力，「是否 obiter（附帶意見）並無分別」。

他續指，但樞密院在判詞中清楚表達，在煽動罪的詮釋上有必要納入煽暴元素，認為上訴庭未能清楚解釋為何香港不應參考或採納。

陳分析 1938 年《煽動條例》草案，指訂明條文是根據英國外交部的範本草案而定，沿用普通法定義，這一點也解釋了為何本港煽動罪，與其他英國殖民地的煽動罪條文是大同小異，認為若說各地煽動罪是根據其情況度身訂造，故香港毋須參考普通法發展，「是說不通的」。

陳：未解釋香港何以特殊到
其他國家例子均不適用

陳又指，判詞中未能清楚解釋香港情況的特殊性，「香港情況和其他地方（比較）有多特殊，以至其他國家有跟香港『一模一樣』條文，（經驗）都不適用呢？」

陳續指，目前已有至少 5 個國家的法律改革委員會曾研究煽動罪，均很大程度上認為條例在歷史上容易被濫用、用作打壓異己，「我們有什麼理由去相信香港不會出現這種情況呢？」

陳又指，即使是上訴庭在判詞中引用的 1940 年樞密院案例「Wallace-Johnson 案」，事實上也犯了同樣錯誤，誤指當年黃金海岸的煽動罪，是為當地度身訂造的法例，而該案例現已在「Vijay Maharaj 案」被否定。

翻查：英、愛、紐、加、澳法改會
曾指煽動罪範圍不清晰

《法庭線》翻查資料，從上世紀 70 年代開始，多國的法改會曾就當地煽動罪提出關注，包括英國、愛爾蘭、紐西蘭、加拿大及澳洲。

其中加拿大、愛爾蘭、英國及紐西蘭法改會曾指，煽動罪範圍不清晰；澳洲、愛爾蘭、紐西蘭指，煽動罪歷史上常被利用以打擊異見，侵害言論自由。其中愛爾蘭、英國及紐西蘭，已分別於 2009 及 2007 年廢除煽動罪；澳洲及加拿大則修訂煽動罪，至僅限於涉及暴力的情況。

上訴庭：不同意譚指條文字眼模糊
逐一說明「憎恨」、「藐視」5 詞意思

判詞引述譚一方爭議，指煽動罪條文的字眼模糊，缺乏法律上的確定性，但上訴庭認為，煽動罪的一些範疇，在性質上無法作出準確定義，必須保持足夠彈性以應對時間、環境，例如社會進步及政治氣候的轉變。上訴庭並裁定，本港煽動罪符合法律確定性的要求。

對於譚一方提出，煽動罪中「憎恨」、「藐視」、「離叛」等字義含糊。上訴庭認為，有關字眼屬日常用語（ordinary language），並逐一說明條文中的 5 個詞語的定義：

判詞並指，條文旨在禁絕對中央、特區政府、其法定機構或憲制秩序等造成「嚴重損害」（seriously undermining），或嚴重傷害（seriously harming）中央或特區政府與香港居民的關係的言論。

上訴庭：條文訂出不屬煽動情況
為言論訂立清晰界線

上訴庭又認為，《刑事罪行條例》第 9(2) 訂明 4 種情況不屬煽動意圖，例如有關作為或言論是為了指出政府或憲制度的錯誤或缺點、「而目的在於矯正該等錯誤或缺點」等，為合法及非法的言論訂立了清晰界線。

判詞指，譚一方引用「錫拉庫扎原則」（Siracusa Principles），未能有助其案情；又指危害國安的煽動性行為可以有很多形式，即使不牽涉暴力，亦同樣造成破壞（can be equally damaging），「沒有基礎僅刑事化前者（暴力行為）而不刑事化後者（非暴力行為）」。

判詞又指，譚一方依賴的其他司法管轄區的煽動罪發展，亦是根據其社會、法律及政治情況所需而定，與本港的情況「明顯地有所不同」（evidentially quite different from ours），故認為本港毋須參考其他地區。

陳文敏：判詞「以名詞解釋名詞」
未能釋疑

對於判詞中，逐一解釋 5 個詞語，陳文敏形容是「以一個名詞代替另一個名詞」，認為該做法未能釋除疑慮。

他又指，判詞指煽動字句要「意圖嚴重損害」中央、特區政府或其法定機構的合法性或權威等，才會構成犯罪，但未清晰闡述在現實中，非暴力的行為會如何達致上述效果。他以譚得志案舉例，譚被指叫口號、派傳單「如何造成（判詞中所述的）嚴重傷害？」

陳：言論自由不代表每次都嚴肅討論政策

陳文敏指，在日常生活中，很多言論都未必是嚴肅討論法律、政策問題，而言論自由不應僅限於此；他舉例如《頭條新聞》一類諷刺時弊節目、或市民對社會狀況不滿、發表宣洩性言論，「是否這些言論都要受限制？」

他認為，若要針對不涉及暴力的煽動行為，政府可參考其他國家另訂針對性法例，例如處理發布虛假消息影響股票市場的行為，而不是以定義過寬的煽動條文涵蓋。

陳：若終審法院裁違憲
將不符 23 條造成「弔詭」局面

陳文敏指，煽動罪未來如何發展，尚要視乎譚案會否上訴至終審法院。他形容，如果譚一方上訴，而屆時終院推翻上訴庭的判決，並裁定煽動罪違憲，相信將與現行《基本法》第 23 條煽動罪的修訂造成「弔詭」局面。

政府周五（8 日）刊憲《基本法》 23 條條例草案，其中建議修訂煽動罪，訂明「無需證明煽惑擾亂公共秩序或煽惑暴力的意圖」。政府發言人早前強調，過去經驗顯示，雖不一定同時煽惑他人使用暴力或煽惑他人擾亂公共秩序，但放任這些煽動行為不理，日積月累的後果便是令大規模暴亂一發不可收拾，本港必須基於過往的實際經驗，釐清及完善有關罪行元素。

案件編號：CACC62/2022

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